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周某涉嫌贪污罪二审辩护词

来源:自创作者:孟天明时间:2013-12-06 12:35:54

                        辩  护  词

审判长、审判员:

贵州威迪律师事务接受本案上诉人周某亲属的委托,指派我担任其二审辩护人。接受委托和指派后,我依法会见了周某,查阅了案件材料并作了必要的调查取证工作。现依据案件事实,依照法律规定,发表如下辩护意见。

本辩护人认为,原判适用法律错误,定性错误,导致对上诉人量刑畸重。

一、原判认定周某犯贪污罪,适用法律错误,定性错误,周某的行为依法应构成职务侵占罪。

贪污罪的主体,根据刑法第93条规定,包括四类人员,第一类为国家机关中从事公务的人员;第二类为国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;第三类为受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体托管理、经营国有财产的人员;第四类为依照法律从事公务的人员。

现行刑法中的“公务”包括三个部分:一是纯粹的国家事务;二是国家参与管理的社会事务;三是国有公司、企业、事业单位的对国有财产的经营管理事务。均是以行使公权力为特征和前提。

本辩护人认为,国有单位工作人员利用职务或工作之便将公共财产据为已有,并非一律构成贪污罪。于此情形,是否构成贪污罪应当取决行为人的主体身份,若属于国家工作人员则构成;若不属国家工作人员则不构成贪污罪而是职务侵占罪。

对于何为“从事公务”,最高人民法院2003年11月13日印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作了明确定义:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。 
     本案中,周某毕节地区某汽车摩托车培训学校业务员,属企业职工身份,虽毕节地区某汽车摩托车培训学校属国有单位,但周某并非单位领导成员,亦非单位的财务人员,从事的工作仅为建档、组织考试及到相关部门联系考试、发证等工作。这些工作不具有经营管理国有财产的职权和职责,不属公务性质而应属劳务性质。

因此,周某身份不属刑法第93条规定中规定的四类人员,而是属于国有单位中的非国家工作人员,周某利用工作之便将收取的办证费用拒为己有,应当定性为职务侵占罪,而非贪污罪。原判认定周某构贪污罪,定性错误。

公诉人认为,根据毕节地区某汽车摩托车培训学校校长陆春晖及主管会计郑丹的证言,周某对外联系学员报名业务及代收学员培训费系学校安排的,由此说明周某是受委托从事公务,原判定性正确。本辩护人认为,因陆春晖和郑丹在辩护人向其调查时,并未证实学校曾安排周某代收学员学费,二人的证言自相矛盾,依法不能采信而认定周某受学校安排代收培训费之事实。并且,即使该事实属实,周某受学校委托代收培训费仍然属于受托从事劳务而不属于公务,周某的行为同样应构成职务侵占罪而非贪污罪。

二、 原判对周某量刑畸重。

根据前述分析,周某的行为应定性为职务侵占罪,结合周某系自动投案并如实供述犯罪行为,属自首,依法应减轻处罚。且周某具有酌定从轻处罚情节:周某积极退赃,未给国家造成损失,社会危害性不算严重;周某系初犯,认罪态度好,有悔罪表现。

《最高人民法院关于人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)规定:“对于自首情节,综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”《意见》还规定:“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。”

依照上述规定,综合全案分析,周某的行为符合判处缓刑的法定条件,依法应对周某宣告缓刑。原判对周某判处有期徒刑四年,不符合上述规定的精神,对周某量刑畸重。

上述意见,请合议庭予以充分重视并采纳。

                                    辩护人:孟天明

                                 二0一二年十月二十三日