代 理 词
审判长、审判员：
贵州威迪律师事务所接受本案被告反诉人（反诉原告）黄克珏的委托，指派我担任其一审诉讼代理人，根据案件事实，依照法律规定，结合案件争议焦点，本代理人发表如下代理意见。
本代理人认为，原告的本诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回，被告的反诉请求具有充分事实依据和法律依据，依法应予以支持。
一、关于涉案合同的性质、效力及彼此之间的关系
与本案争议具有密切关联的协议包括2011年6月2日被告与原告签订《兴隆煤矿投资退出协议书》、被告于2011年10月8日出具给原告
《承诺书》及2012年5月13日原被告签订的《附条件退伙补充协议》。根据《合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的”之规定，本代理人认为，上述协议及承诺书属民事退伙合同性质，其效力均属部分有效、部分可撤销的合同，可作如下分析：
1、原被告双方于2011年6月2日签订的《兴隆煤矿投资退出协议书》的有效部分为：“原告退出对兴隆煤矿的投资，原告此前对兴隆煤矿的投资价值计算为4704万元人民币，由被告在订立协议后一周内（6月8日前）支付原告2200万元，余款2504万元于2011年10月8日前付清”。因该协议中“乙方如在此协议规定的时间内不能付清甲方尾款，乙方付给甲方的首付款和付款期间的投资款作废”等相关内容一旦履行，必然导致原告巨大受益而被告方严重受损，因此，该部分内容依法应属可撤销合同的范畴。
2、被告于2011年10月8日出具给原告《承诺书》内容为：被告于2011年10月20日前退还原告陈俊兵、李永信投资款1000万元，如到期不付，按本金的20%向原告支付违约金； 2011年11月30日退还陈俊兵、李永信投资款2504万元，如到期不付，按本金的20%支付违约金；延期款项从2011年10月8日起，按月3.5%利率支付利息。从该内容中可看出，双方约定退还投资款的时间及数额部分之内容，不违反法律的强制性规定，属有效合同。但协议协议中关于被告如到期不付，按本金的20%支付违约金及按月3.5%支付利息之约定，科以付款方的违约方式及数额太高，已超出了实际损失的30%，因而属显失公平，依法亦属可撤销合同。
3、原、被告双方于2012年5月13日签订的《附条件退伙补充协议》，亦属部分有效部分部分可撤销之合同。其有效部分为约定款款时间和金额的内容，其余部分为可撤销合同（具体理由将在第二分论点部分详述）。
上述协议，均是围绕原告退伙后被告如何付款以及被告逾期付款将如何承担违约责任进行约定的，最后一份合同《附条件退伙补充协议》是前面合同的变更，原、被告双方的权利义务内容应根据《附条件退伙补充协议》的约定，依照法律规定进行判定。
二、原、被告双方原、被告双方于2012年5月13日签订的《附条件退伙补充协议》显失公平，依法应予撤销，被告的反诉撤销请求具有充分事实依据和法律依据。
该协议的内容为：被告必须于订立协议之日起32日内支付欠原告的1704万元，因属于被告原因导致煤矿未能如期验收投产，被告按照兴隆煤矿年产9万吨，每吨煤净利润400元的标准，自2011年10月8日起至2012年6月15日止，依照原告58%合伙份额赔偿原告损失，经计算为1300万元，原告要求被告赔偿850万元； 2012年6月15日前被告不能付清前款约定的本金及损失，原告继续享有兴隆煤矿58%的合伙份额，被告前期付给原告的3000万元作为被告对原告的违约赔偿金；协议还约定了其他相关内容。
原告退伙后，在兴隆煤矿未能如期投产并再次被政府责令停建致被告暂无能力支付的情况下，与其律师利用被告缺乏经验和法律知识并忙于筹措煤矿整改资金之困境，致使被告与其签订《附条件退伙补充协议》。补充协议的内容与客观事实不相符合，权利义务不对等，双方利益严重失衡，若按协议履行，原告将巨大受益而被告严重受损，《附条件退伙补充协议》的内容显失公平，体现为：
一是兴隆煤属停产煤矿，在即将申报试产前，被政府下文停建，停产系政策原因而非被告所为，原告退伙系其自愿行为。但协议声称“煤矿经营中，因乙方阻止煤矿施工，导致兴隆煤矿合伙人协商退伙”、“因属于被告原因导致煤矿未能如期验收投产”，有悖客观事实。
原告于2011年6月2日退伙，同年6月12日贵州省人民政府办公厅的（2011）159号《关于下达毕节地区煤矿生产建设关停计划的通知》，明确规定本地区内产年9万吨的煤矿一律先停止建设。对于原告退伙的原因，在2011年10月8日双方签字的《承诺书》描述为“关于兴隆煤矿在整合9万吨以来，煤矿投资人程俊兵和李永信于2011年5月因多种原因提出不再继续投资，要求退回投资本金”，2011年5月9日的兴隆煤矿的股东召开会议形成会议决议，决议明确：各股东不再对煤矿作投资，各股东同意将其名下股份全部转让。由此可知，协议声称“煤矿经营中，因乙方阻止煤矿施工，导致兴隆煤矿合伙人协商退伙”、“因属于被告原因导致煤矿未能如期验收投产”，系原告方强加被告方的事实，显然没有任何事实依据。
二是协议称按“兴隆煤矿年产9万吨，每吨煤净利润400元的标准，自2011年10月8日起至2012年6月15日止，依照原告58%合伙份额赔偿原告损失，经计算为1300万元，原告要求被告赔偿850万元”，由于兴隆煤系在建煤矿且在建设在被政府下文停建，根本不可能产生利润。该内容系原告将其单方要求的根本不存在、不可能产生的损失强加于被告，导致被告利益严重受损。
三是原告已退伙，即使兴隆煤矿已验收投产，因原告已退伙，无论产生的利润为多少，原告均无权主张。但该协议约定的内容实质上是原告参与分割兴隆煤矿的合伙利润，显然于法于理不通，更何况该利润是根本不存在的。
四是被告如在2012年6月15日前不能付清前款约定的本金及损失，原告继续享有兴隆煤矿58%的合伙份额，被告前期付给原告的3000万元作为被告对原告的违约赔偿金。若按该条履行，被告不但要丧失兴隆煤矿的合伙份额，原支付给原告的3000万元还要抵作为违约金。这样一来，被告便一无所有，而原告却大获利益而显失公平。
因此，附条件退伙补充协议》系原告及其律师利用被告情况紧迫、缺乏经验而订立的明显对被告有重大不利的合同，合同当事人双方利益严重失衡而显失公正。根据《合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。……”之规定，依法应撤销其上述不公平的条款。
三、原告退伙的行为已发生，双方退伙协议已实际履行，被告已履行付款义务，被告退伙的效力依法应予以确认。
原、被告双方2011年6月2日签订的《兴隆煤矿投资退出协议书》后，双方均履行了该协议的主要义务，仅是被告支付转让款中的1704万元违反双方约定的付款时间，被告的行为不属根本违约。截止2012年6月15日，被告已支付原告转让款4710万元，多出了合同约定的4704转让款6万元。因此，原告的退伙行为已生效，因该退伙行为而发生的权利务义务关系已不可逆转。原告退伙后，被告与贵州星瑞能源投资有限公司（以下简称星瑞公司）签订了《煤矿企业兼并重组协议书》，由该公司投资1亿2千万元对兴隆煤矿进行整改，该公司已投入资金8千万元，兴隆煤已形成了新的合伙关系。稳定交易秩序、维护交易安全是民事审判应遵循的一个基本原则。因此，对原告的退伙行为依法应予以确认。原告代理人所谓“原告可退回已收取被告的转让费而重拾合伙人地位”之理由无事实和法律依据，依法应予驳回。
四、关于原告应承担的合同责任
本案法律关系的实质是合同违约责任，即被告的逾期付款违约责任，具体而言是被告支付多少违约金或赔偿被告多少损失的问题。本代理人认为，被告应向原告支付的违约金体现为逾期支付的1704万元给原告造成的损失，依法只能体现为该款的孳息，可按同期银行贷款利率的四倍计算（自2011年10月20日起据实计算至2012年6月15日止）。
对被告逾期付款构成违约，被告是认可的。但本代理人认为，由于《附条件退伙补充协议》约定的850元损失无证据证实，数额过高而显失公平，已违反最高法院司法解释的规定，被告请求减少，依法应予以支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”根据该规定，若以双方约定850万元作为被告应承担的违约金数额，显然是不公平的，应当予以降低，可以下几方面分析：
1、从合同履行情况看，被告违约部分仅为1704万，是转让款中的少部分，且违约时间仅为8个月，被告的违约行为不属于根本违约，对原告造成的损失较小。
2、从原告的实际损失方面看，原告并未举证明其实际损失的数额，从法律规定及理论上讲，预期付款给对方造成的直接损失，即合同履行后守约方可得的利益，只能体现该款的法定孳息，按同期银行贷款利率的四倍计算(以1704万作为逾期付款金额，自2011年10月20日起据实计算至2012年6月15日止)，对原告的利益已是最大保护，已相当于在被告如约履行的情况下，原告应得的利益。
3、从当事人的过错看，被告并非恶意违约。在当时的情况下，兴隆煤矿根据政府指令停建，又需投入巨资整改，该煤多年来又未得开工生产，筹措巨额资金尚需一定的时间。被告已尽到自已的最大努力筹措资金支付原告而仅逾期8个月，被告并非恶意不支付原告款项。
4、从原告对兴隆煤矿的投资成本及回报来看，原告仍是巨大受益的。根据兴隆煤矿财务统计，原告投入到兴隆煤矿的资金为4287.475714 万元，其收回的金额为6089.4万元，（见《陈俊兵投资兴隆煤矿清单》及《陈俊兵收回兴隆煤矿投资清单》），数年中，已赚取利润1801.924286万元。
5、原告退伙后，被告与星瑞公司签订《煤矿企业兼并生组协议书》，从重组协议的内容及该公司投入资金的使用情况来看，被告也并未受益。
被告与星瑞公司签订《煤矿企业兼并生组协议书》约定，兴隆煤矿的所有资产及9万吨试运行投资款预算需1亿5千万元，由星瑞公司投入1亿2千万元，重组后星瑞公司占80%份额，被告和肖红卫占20%份额。在双方能如约履行完毕协议义务，煤矿达到试运行条件，按煤矿总价值1亿5千万元计算，被告陈俊兵、肖红卫占股20%，价值亦仅为3000万元。被告收取星瑞公司的8303.3803万元 ，亦全部用于煤矿开支，被告并未将该款截留而受益，即使星瑞公司全部投资到位，超过星瑞公司的投资部分，黄克珏、肖红卫还需自行偿还债务1千多万元（见《星瑞公司对兴隆煤矿投资款用途清单》）。如此算来，黄克珏、肖红卫在兴隆煤矿的股权利益便所剩无几了。因此，原告退伙后，被告与星瑞公司合伙，完全是为避免煤矿被关闭，不得已而采取的措施，被告未从中受益，原告称在原告退伙后被告与星瑞公司合伙而从中巨大受益的理由不能成立。
五、原告方的其他理由依法不能成立，依法应予以驳回
1、原告代理人称，被告反诉主张的确认原告退伙及被告应向原告支付违约金之请求不属法院受理范围，依法不能成立。被告反诉的这一请求，属于确认之诉的范畴，亦是本案需要解决的实质问题，是本案的核心和关键，无论是程序还是实体上，原告提出该请求均是合法的。
2、原告代理人称，2012年6月15日收据一张“收到兴隆煤矿（黄克珏）交来兴隆煤矿停产停建损失及退投资款违约金8500000.00元”之内容，说明被告对应付原告的违约金的数额是认可的。该理由不能成立，理由是：被告付给原告的款项是通过银行转帐的，该收据是原告收到汇款后自行书写，不代表被告认可该违约金数额。更何况，以违约金过高而显失公平为由要求变更违约数额，是被告反诉请求之一，原告如何书收据的内容及被告当时是否认可，均不能阻断法律赋予被告的撤销权。
3、原告称，原告与星瑞公司订立《煤矿企业兼并生组协议书》的时间是2011年5月31日，原、被告订立《兴隆煤矿投资退出协议书》的时间是2011年6月2日。由此说明在原告退伙前，被告即与星瑞公司订立的协议，被告欺诈原告。该理由亦不能成立，理由是：原告决定退伙之意思表示及与被告之间约定的内容，是在订立合同之前即先行作了确定的。被告陈述称，原告还参了与星瑞公司协议的磋商过程，在2011年10月8日原、被告双方签字的《承诺书》上亦有星瑞公司作为担保人的签章。由此说明，星瑞公司与被告订立协议之行为及内容，原告是明知而认可的，出现《兴隆煤矿投资退出协议书》签订在《兴隆煤矿投资退出协议书》之前，只能说明原告是为了保障其退伙款有可靠来源才决定与被告订立退伙协议，而不说明被告欺诈原告。
4、原告要求重新入伙并办理相关变更登记手续之理由不能成立。因原告的退伙行为已实际发生而不可逆转（前已阐述），其退伙行为的效力依法应予以确认，该理由依法便不能成立。
综上所述，原告的本诉请求依法不能成立，请合议庭依法驳回；被告的反诉请求具有充分事实依据和法律依据，请合议庭依法应予以支持。
上述意见，请合议庭予以充分重视并采纳。
代理人：孟天明
二0一二年十月二日 代 理 词
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