辩护词
来源：自书作者：孟天明时间：2013-05-23 16:38:47
补充辩护意见
审判长、审判员：
陈砚涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款一案，辩护人除当庭提交的辩护词外，补充如下辩护意见：
一、关于贪污罪
辩护人认为，起诉书指控被告人贪污罪所涉犯罪事实，属民事法律关系，属民法调整范畴，不属刑事犯罪。起诉书对法律关系的性质识别错误，被告人的行为依法不构成犯罪。
建设施工法律关系，无论立法还是司法，均将其作为一种典型的民事法律关系即建设施工合同法律关系予以规范和处理。从本质上说，起诉书对被告人贪污罪的指控是否成立，取决于被告人是否有权利取得起诉书认定的犯罪金额。而判定被告人是否具备该权利，应当立足于起诉书指控的贪污所涉法律关系的性质、法律适用、产生的法律后果等等各方面进行综合分析。
通过庭审查明，涉案工程订有建设工程施工合同，黔西交通局、湖南省第五工程公司及被告人均参与其中，系一个完整的施工合同法律关系，具体体现为：其主体，黔西县交通局为工程的发包人即工程的甲方，湖南省第五工程公司、重庆长坪建设集团有限公司、重庆恒通建设集团有限公司系工程的承包人即乙方，被告人陈砚系工程的实际施工人；其客体，即各方主体之间的权利义务关系，包括陈砚作为实际施工人，以乙方名义从事施工行为，为甲方修建公路，甲方支付相应工程款等内容；其产生的法律后果，包括两方面，一方面为陈砚已完成了九条工路的建设工程，一方面交通局应按相应标准支付工程款；其适用法律为《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》等民事法律。
应该肯定，在该施工合同法律关系中，从合同的签订至履行均存在不规范情况，体现为：招投标未严格按照有关法律规定进行，陈砚一方面系交局局副局长，一方面又系实际施工人，主体身份混同等。但是，从案件事实可知，该工程因工期紧，县政府将其确定为所谓“三边”工程，即边开工，边设计图纸、编制工程概预算，边程序合法化，并指定陈砚监督和管理。客观地分析，按计划投资数额，九条公路达一亿多元，被告将其揽为己建，政府和交通局是知道或应当知道的，甚至是默认和支持的。否则，被告人作为区区县交通副局长，是不可能凭其职务便实现的。
尽管本案合同不规范甚至可能无效，但并不能因此而根本否定和消灭被告作为实际施工人享有的取得工程款之权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”司法解释对建设施工合同无效的情况下，规定了不同的处理方法，核心内容为若工程经验收合格，施工人有权参照合同约定的标准请求支付工程款。被告人主体身份虽然混同，但我国法律并未取消类似本案情况之实际施工人应该享有的取得工程款的权利。
本案中，黔本县交通局对陈砚施工的九条公路未作验收的理由是“9条公路资料不齐，达不到验收标准，不能验收”，而该9条公路早已投入使用。辩护人认为，因该工程本身就属“三边”工程而具其特殊性，资料不齐完全可以理解，再者，资料不齐可要求施工人补齐资料再作验收，完全可通过民事纠纷解决机制组织各方当事人作相应处理，而不应将本案作为刑事案件，动用刑刑事强制措施进行处理。
对于被告人施工的九条工路的工程价款，无论按计划投资数额还是合同约定的价款，均超过一亿二千万元，而财政拨款仅为八千三百多万元。依照最高院的司法解释，即使合同无效，被告人应得工程款的数额应以参照合同约定的数额计算。即使不按合同数额计算，也应按最后审计或鉴定的数额确定。但是，公诉机关并未说明、论证应按何种方法或标准计算被告人应得的工程款，并未明确被告人应得多少工程款，而仅以被告虚列支出、重复报销为由指控被告人构成贪污罪，如同无源之水，无本之木。辩护人认为，无论被告人虚列多少支出，重复报销了多少，只要其所得款项未超过其依法应得的数额，其如何虚列、如何重复报销均不具刑事法律上的意义，其行为均属民法调整范围。按本案承包合同约定的价款计算，交通局还应支付被告人数千万元工程款，而另一方面，起诉书又指控被告贪污交通局的公款一千多万元。如果这一指控成立，显然是对同一事实或同一法律关系采用不同的是非标准判断和处理标准，是一种双重标准，一种逻辑悖论！
更何况，起诉书指控的虚列部分，被告人解释的理由是因单据丢失，为冲平账务而虚列，有其合理性。起诉书指控的重复报销的112227元，表面上看似乎为重复报销，而实质上重复报销的根据不足，理由是：该款是否已在项目部报销，解决是陈砚应否支付给砂厂业主的问题，而是否在交通局报销，解决的是交通局应否支付陈砚的问题。是否构成贪污，取决于陈砚是否已全额取得太来至荆江路段的工程款，即交通局是否已按合同约定或科学鉴定的标准向项目部全额付清了陈砚该部分的工程款。若已全额付清后陈砚再行报销，便属重复报销而可能构成贪污，反之则属合法行为。而公诉机关并未举证证明已按何种标准向被告人或工程乙方全额结清了该部分工程款。
综上，起诉书指控被告人构成贪污罪，定性错误，混淆了案件法律关系，事实不清，证据不足，建议宣告被告人不构成此罪。
二、关于受贿罪
被告人收受的是借条而并非现金，亦不属票据或有价证券，是否最终取得该款尚不能确定，其犯罪行为并未最终完成，属于典型的未实行终了的未遂。
三、关于挪用公款罪
辩护人认为，就该罪名，被告人的行为亦属民事法律行为，属民法调整，依法不构成犯罪，分别阐述如下：
1、汪洋向被告人所借的825000元。该款系交通局拨付给陈砚的工程款，而项目部是工程承包方的项目部，陈砚代表的是工程承包方。该款拨到项目部后，款项的性质即发生了变化，不再属于公款而属于乙方的工程款，陈砚作为工程的实际施工人，有相应权限调配使用该款，即便无权，亦属民法调整范畴，依法不构成贪污。
2、被告人向供销社借用的40万元。该行为属民事法律行为的之性质是清楚的，理由如下：
其一、该款由被告人出据借款凭证给供销社，供销社在账务上据实记载，由此体现出该行为并非被告人一方利用职务便利而为的单方法律行为，而是供销社作为一方，陈砚作为一方而为的双方法律行为。虽陈砚作为贷款方法定代表人之身份与其作为借款方自然人的身份存在混同，但该混同并不能改变该行为系双方民事法律行为之性质，体现的是供销社与陈砚民事借贷的意思表示，而非陈砚单方贪污之主观目的。从立法及司法实践可知，挪用公款的行为人通常是行为人单方利用职务之便而为的单方行为。
其二，该行为亦不具有挪用公款常见的隐蔽性，行为过程是公开的。
其三，从已往双方的经济往来上看，被告人以前亦有向供销社借款、还款的事实存在，充明说明双方的借贷关系由来已久，任何一方的主观心理均是借贷的真实意思表示，而非挪用的意思表示。
因此，该行为的性质属于公款私借，属违反财经制度，应由民法和行政法规调整，不属刑法调整范围。
综观全案，起诉书指控被告人的罪名，除受贿罪外，其他犯罪于法律、于事实均不能成立。而受贿罪又属未遂，未给国家造成损失，犯罪较轻，依法可免除处罚，建议合议庭对被告人免除处罚。
上述意见，请合议庭予以充分重视并采纳。
辩护人：孟天明、江浪 二0一三年五月十八日
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