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建筑工程招标投标的法律约束力

来源:未知作者:孟天明律师时间:2013-03-06 14:46:06

  建筑合同的订立就是签订建筑合同的过程,并以此确立工程承包合同法律关系。从广义上说,订立建筑合同和订立其它合同的程序一样,须经要约和承诺两个法律阶段,但是,其缔约方式却与一般合同不同.它是通过招标投标这一竞争性缔约方式来实现订立建筑合同目的的。招标投标缔约方式是指由招标人向数个相对人或者不特定人发出邀请,并在请投标人中选择最优者与其订立合同的缔约方式,它具体包括招标、投标、开标、评标、定标和签订合同诸程序。

  一、建设工程招标的法律约束力

  建设工程招标是指业主通过发布招标公告或者招标邀请书,邀请有意提供承建某项工程建设服务的承包人就该标的作出报价,从中选择最符合自己条件的投标人订立合同的意思表示。由于建设工程招标只提出招标条件和要求,并不包括合同的全部内容,标底不能公开,因而,从法律性质上看,建设工程招标不具有要约效力,而是要约邀请”。但是,如果招标人在招标公告中或者招标邀请书中明确表示将与投标最优者签订合同,则招标人负有在开标后与投标最优者签订合同的义务,那么,这种招标的意思表示具有要约的法律性质。

  一般而言胭标人没有必须接受投标人投标的义务,因此,在建设工程承包活动中,招标人通常在招标文件中声明不确保报价最低者中标。但是,并不是说招标对招标人就没有法律约束力。建设工程招标的法律约束力是招标人在发布招标公告或发送招标邀请书后的招标有效期限内。是否有权修改招标文件的内容或撤回招标文件。1984年11月20日国家计委、建设部发布的《建设工程招标投标暂行规定》第15条规定:“招标单位不得擅自改变已发出的招标文件,否则应赔偿由此而给投标企业造成的损失” 。1996年11月8日国家经贸委发布的《机电设备招标投标管理办法》第对条规定:“除因不可抗力情况外,因招标机构的原因取消招标,导致招标活动终止的,招标机构须将书面理由报国家经贸委备案,并向受损失方交纳赔偿费。”1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过的《招标投标法》第23条规定:“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。”

  可见,依我国法律及有关交易习惯,建设工程招标具有一定程度的法律约束力,具体体现在:

  (一)招标人不得擅自改变已发出的招标文件。招标虽属要约邀请的性质,具有要约邀请的一般特性,但它又与一般的要约邀请不同。作为一种竞争性签订合同的方式,招标有一套独自的操作规程。从招标开始,经投标、开标、评标、定标诸程序,至双方签订建筑合同,各个环节相互衔接,不能颠倒,前一环节的完成则引起后一环节的发生。招标人发布招标广告或发送招标邀请书是为了相对方能在限定的有效期间内作出相应的反应,即进行投标,以达到最后与投标人中的一人签约合同的目的。因此,为了保证招标投标程序的顺利完成,达到签约的目的,首先就必须保证招标工作中诸环节的相对稳定性。其次,相对方了解到招标人的招标意愿后,为了投标,须在招标文件规定的期限内做好一切准备工作,且投标人一般只有一次投标权,投标后不得再对投标内容进行修改,因此,如果允许招标人在招标广告或招标通知书发出后可以随便改变招标文件,势必给投标人造成不必要的损失和不稳定感的心理压力。再次,从招标自身的性质来看,招标一般适用于基本建设工程、购置成套设备等金额大、涉及面广、费用较长的工程或项目,这就尤其需要保持一定的稳定性,因此,需要对招标行为给予一定的约束。

  而事实上,在许多招标文件中均有这类规定:“招标人在签约前任何时候均有权接受或者拒绝任何投标,宣布招标程序无效,或者拒绝所有投标,并对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任,也无须就这样做的理由通知受影响的投标人。”显然,这类规定对投标人是极为不利的,因此,为维护法律的公平和公正,同时,也为了尊重合同的意思自治原则,世界各国法院对诸如上述规定都采取狭义解释以维护公平、限制过分的不公正,并要求招标人行使权利应以维护公共利益、保证平等竞争为原则。

  (二)如果招标人擅自改变已发出的招标文件,应赔偿由此而给投标人造成的损失。在招标的有效期间内,可能会发生原来意想不到的使招标人无法继续履行招标或无能力继续招标的情况,这时,应允许招标人改变(包括澄清、补充、修改和撤回)已发出的招标文件,具体包括以下含义:

  1.招标人对已发出的招标文件进行澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前、以书面形式通知所有招标文件收受人;

  2.招标人擅自改变已发出的招标文件,已投递标书的投递人有权起诉到法院或者向仲裁机构申请仲裁,要求招标人继续进行招标;

  3.招标人符合法定的条件.在开标前改变招标文件的、应退还所有已投递标书的投标人购买招标文件的费用及其他有关费用.或允许已经投标的人重新修改标书,并支付因此而使投标人多支出的费用;

  4.招标文件要求投标人提交投标保证金的(笔者认为,投标保证金的法律性质应属定金),那么,招标人在开标后撤回招标的,除应退还投标人的有关费用外,还应双倍返还所有投标人的投标保证金;

  5.已确定了中标人的,双方应在一定的时间内签订承包合同,借故拒绝签订合同的招标人,应当依法承担法律责任包括赔偿由此而给中标人造成的经济损失;

  6.开标后,不论出现何种情况,绝不允许招标人再修改招标文件的内容,否则,应赔偿由此而给所有投标人造成的经济损失。

  但是,在下列情形下,招标人不再受招标行为的约束:(1)在招标的有效期内,无任何人响应;(2)招标工作结束,招标人已选定合格的中标人并与其签订了合同;(3)招标人终止,如死亡、解散、被撤销或者宣告破产等。

  此外,招标人不得擅自否决所有的投标。依我国《招标投标法》第42条规定,否决所有投标的决定应由评标委员会依据招标文件的规定作出,以保证否决所有投标行为的合法性、公正性。招标人不得干预评标委员会的工作。

  根据我国法律的到达主义原则,招标生效时间应从投标人收到或者购买到招标文件时起算。招标生效后至投标截止日期止,是招标的有效期。这个期间不得少于20日。

  二、建设工程投标的法律约束力

  建设工程投标是指投标人通过招标人的资格审查,取得投标资格后,对招标文件进行分析研究。进行适当的现场调查和勘察,获取工程业主和竞争对手一定的信息后,以招标文件为基础,根据工程定额、成本价格和费用指标计算、确定招标工程总造价,制作投标文件并在规定的时间内送交招标人,以订立合同为目的的意思表示。建设工程投标的法律性质属要约。

  建设工程投标的法律约束力是指投标人投标后,是否有权修改或撤回投标以及是否有权对同一招标作第二次或更多的投标。实行招标的原则是鼓励竞争、防止垄断,因此,从原则上讲,投标是在不知道招标人标底的情况下进行的,各个投标人相互之间展开激烈竞争,互不知道对方的投标报价,且秘密报送标书,如果公开投标人的报价或允许投标人作二次以上的报价,就很难实现通过竞争获取最优报价的目的。因此,投标是一次性的,同一投标人

  不能就同一招标进行二次以上的投标,各投标人之间的投标效力各自独立,不相互代替,每一投标人对自己的投标报价负责,在投标书发出后的招标有效期间内,投标人不得随意修改投标内容或撤回投标,这是基本原则。

  投标虽是签订合同的意思表示行为,但它毕竟还不是合同。在实践中,也允许投标人在一定条件下补充、修改或撤回投标书。《建设工程招标投标暂行规定》第25条规定:“确定中标企业后,双方应在一个月内签订承包合同。借故拒绝签订合同的招标或中标企业,要赔偿由此而给对方造成的经济损失”。《机电设备招标管理办法》第32条、第34条、第49条规定:“投标截止日期前,招标机构允许对已提交的投标文件进行补充和修改,但须由投标方授权代表签字后方为有效。投标截止时间后,投标文件密封保存,不得修改。”“投标方在开标后要求撤销投标,须以书面形式提出理由,并向招标机构交纳服务费。其费用为投标

  设备总金额的1%。”“中标厂商未按规定的时间、地点与委托方签订合同,按中标设备金额的2%支付违约金,其中15%付给需方,0.5%付给招标机构。”《招标投标法》第29条、第45条、第59条。第60条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”“才标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。……中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以内的罚款。”“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

  可见,在一定条件下,可以允许投标人补充、修改或撤回投标,并承担相应的法律责任。具体包括以下含义:

  1.补充、修改或者撤回投标的请求应在投标截止日期前向招标人提出,开标后,所有修改投标文件的行为无效;

  2.投标内容的补充、修改或撤回应以书面进行,而且须经投标方授权代表签字,否则无效;

  3.投标方在开标后要求撤回投标,必须提出充分而且详细的书面理由,例如投标人确实无力承担该项目、投标人主体资格消失、投标人宣告破产、投标人若中标履约将给其带来巨大的财产损失等。当然,不能依据上述理由而请求减轻或免除其由于撤回投标应承担的民事责任,更不能据此而拒绝承担应负的民事责任;

  4.投标人中标之后,不得借故拒绝签订合同,否则要依法承担法律责任,主要是赔偿对方的经济损失。

  投标的法律约束力生效时间取决于投标书的送达时间。《建设工程招标投标暂行规定》第16条规定:“参加投标的企业,应按照招标通知规定的时间报送申请书”,《招标投标法》第28条规定:“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点”,这里的送达时间有两种情况,一种是投标人派专人送达投标申请书,则以有关负责该项招标的工作人员签收时间为送达时间,投标的约束力自此时开始生效;一种是采取邮寄方式送达投标通知书,这就要求在招标文件中明确规定是采用邮戳标准还是签收标准,如果投标人在合理的时间内没有迟发而因不可抗力、意外事件、邮政系统的过错而造成投标文件迟到,招标人负有投标迟到通知的义务,否则,该迟到投标为有效的投标,投标的约束力从投标人交给寄发邮局之时起生效。

  三、建设工程开标、评标、定标的法律约束力

  依我国《招标投标法》的规定,应以招标文件确定的提交投标文件截止时间作为开标的时间,开标地点也要在招标文件中明确规定。开标应公开进行,由招标人主持。申请招标公证的,应有公证部门参加。招标人应当邀请有关部门参加开标会议,当众宣布评标、定标办法,启封投标书及补充函件,公布投标书的重要内容和标底,并做好开标记录。

  有下列情况之一时,投标书宣布作废:(1)投标书未密封;(2)本加盖单位公章及法定代表人或委托代理人的签字;(3)未按规定的格式、内容和要求填写,内容不全或字迹模糊,辨认不清;(4)逾期送达;(5)投标人未经招标人同意,不参加开标会议的;(6)投标人对同一个项目有两个或者多个报价,且未书面声明哪一个有效的,但依法和依约定允许的除外;(7)投标人未能按要求提交投标保函。任何投标人在开标后不得更改其投标内容,但可以允许其对自己的投标文件作一般性的说明或澄清某些问题,该说明或澄清不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

  评标工作应具备公正性、权威性。评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员为五人以上的单数,其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标前应制定评标程序、方法、标准及评标纪律。评标应根据招标文件的规定以及投标文件提供的内容评议并确定中标人。在评标过程中应公平、公正对待所有投标人,招标人不得任意修改招标文件内容或提出其他的附加条件作为中标条件。评标过程应在严格保

  密的情况下进行,任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程和结果。凡申请招标公证的,评标过程应在公证部门的监督下进行。

  关于确定中标的一般标准。一般应对投标人的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一:(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外,即不得以最低报价作为中标的唯一标准。但是,在下列情形下,评标委员会可否决所有的投标,宣布所有的投标均为废标:(1)最低投标价大大超过标底或者合同估价,招标人无力接受投标;(2)所有投标人在实质上均未响应招标文件的要求;(3)投标人少于三人,不能达到预期的竞争目的。在确定所有的投标均为废标后,招标人应当依法重新招标。

  定标是招标人通过评标从投标人中决定中标人的行为。定标在性质上一般被认为是对投标的承诺。但是,如果招标人并不完全同意投标人的条件,而是需要与中标人就合同的主要内容进一步谈判、协商,那么,这种只是选择合同相对人的方式不能视为承诺性性质的定标。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。但因不可抗力不能履行合同的除外。

  根据有关规定,在建设工程招标确定中标人后,招标人应于7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标人,抄报招标投标办事机构。末中标的投标人应在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料,招标人同时退还投标保证金。

  从开标到定标的期限,小型工程不超过10天:大型工程不超过30天;工程设计不超过一个月,发生特殊情况可适当延长。

  四、签订建筑合同的法律约束力

  如前所述,定标的性质是对投标的承诺。合同团承诺而成立,合同的具体内容即是招标文件和投标文件的内容。但是,在通常情况下,以招标文件和投标文件作为合同不够正式和规范,故双方还应签订相应的合同。签订合同即是对招标文件和投标文件内容的确认和整理。因此,《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背

  离合同实质性内容的其他协议。”投标人中标后,如果撤回投标文件拒签合同的,作违约论,应向招标人赔偿经济损失。

  依据我国《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。其中,合同的成立是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致意见。合同成立的判断依据是承诺是否生效。合同生效即合同产生法律上的效力,亦即法律约束力。通常合同成立之时即为合同生效之日,二者在时间上是同步的。但我国《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”,这意味着现实经济生活中,有些合同需要办理特定的手续方能生效,在没有满足法律、行政法规规定的程序性条件之前,合同虽已成立,但还不能生效。

  建筑合同是话成性、双务合同。这类合同一经签订,即具有法律效力,就在业主和承包人之间产生法律上的联系,这种联系即为建筑合同的法律约束力。建筑合同的法律约束力主要表现为以下四个方面:第一、建筑合同当事人双方依据合同的约定都享有相应的权利;第二、建筑合同当事人双方依据合同的约定分别承担相应的义务;第三、任何一方无权擅自变更或解除合同,如有特殊原因需要变更或解除合同,必须向对方提交书面文件,在双方协

  商一致的前提下,方能变更或解除合同;若因变更合同给对方造成损失时,提出一方当事人应予赔偿,解除合同必须按法律规定和合同约定承担相应责任;第四、任何一方违反合同规定,不履行约定的义务应承担相应的法律责任,双方都有过错的分别承担相应的法律责任。

  在签订建设合同时,若一方作出意思表示对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷,即有重大误解,或合同规定承包人和业主之间的权利义务明显不对等,显失公平,或一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的,根据我国合同法和相关国际条约、国际惯例,应视为可撤销的合同,当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。若一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害有关一方或双方国家、集体或者第三人的利益,或以合法形式掩盖非法目的,损害有关一方或双方国家法律所强制维护的社会公共利益或违反法律、行政法规中的强制性规定而签订的建筑合同则应属无效的合同,自合同订立时起即不具有法律效力。